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JOSE MARIA GARCÍA-VALDECASAS / ANTONIO COSTA
GARCÍA-VALDECASAS & VIOLA – 18 SEP. 2024 (Expansión)
El exit tax es un impuesto que recae sobre las personas físicas con residencia fiscal en España -durante, al menos, diez de los últimos quince años- que trasladan su residencia fiscal a otro país.
En concreto, se consideran ganancias patrimoniales tributables, las diferencias positivas entre el valor de mercado de acciones o participaciones de cualquier tipo de entidad -de las que sea titular la persona física cuando se produce el cambio de residencia- y su valor de adquisición. Con carácter adicional, se exige -para que el impuesto aflore- que el valor de mercado de las acciones o participaciones exceda, conjuntamente, de 4 millones de euros o que exceda de 1 millón de euros, siempre y cuando el porcentaje de participación en la entidad sea superior al 25%.
Habiendo introducido las nociones básicas del tributo, vamos -a través de un caso concreto- a explicar los motivos por los que consideramos que este impuesto no tiene encaje constitucional.
Así, imaginemos un emprendedor español que se arriesga, deja su trabajo e inicia su proyecto emprendedor y constituye su start up en 2022. Al cabo de un par de años, en 2024, la start up evoluciona satisfactoriamente y -además de haber generado 30 puestos de trabajo- consigue cerrar una ronda de inversión que valora su empresa en 10 millones de euros; siendo el emprendedor titular de una participación equivalente al 50% del capital social.
Con motivo de esta ronda de inversión, dentro del business plan los nuevos socios exigen la expansión de la start up en Estados Unidos, siendo necesario que el emprendedor traslade su residencia a dicho país.
Ante tal situación, como explicado, se devengará una ganancia patrimonial, en sede del IRPF, por la diferencia entre el valor de mercado y el valor de adquisición de las participaciones. Si consideramos el valor de la última ronda de inversión como el valor de mercado de la entidad y asumimos que el emprendedor constituyó la start up con 3.000 euros de capital social, la ganancia patrimonial sería de 4.997.000 euros (5.000.000 euros – 3.000 euros). Por tanto, el impuesto a pagar sería de, aproximadamente, 1,4 millones de euros y ello sin haber ingresado, el emprendedor, ni un euro en su cuenta corriente con el que poder afrontar dicho tributo.
No obstante, es cierto que, para aquellos casos en los que el cambio de residencia es temporal y se produce por motivos laborales, el emprendedor podrá solicitar el aplazamiento del pago de la deuda. Para ello, deberá ofrecer garantías suficientes. La norma también añade que, si el emprendedor recupera la residencia fiscal dentro de los 5 años siguientes, la deuda tributaria y sus intereses quedarán extinguidos.
En suma, nos encontramos ante un emprendedor que, después de arriesgar y conseguir tener un proyecto con cierta viabilidad, adeuda a la AEAT 1,4 millones de euros. El impacto a bote pronto es brutal. Para evitar tener que afrontar el pagar un dinero del que no dispone, se verá obligado a solicitar aplazamiento, pero ¿cómo garantizará la deuda para que se lo concedan? Asumiremos, porque no queda otra, que una pignoración de las acciones o participaciones que han originado el tributo debería servir. En caso contrario, el emprendedor se verá abocado a pagar una deuda, sobre una teórica ganancia patrimonial no realizada, respecto de un teórico dinero que no tiene y no sabe si nunca tendrá.
En línea con lo anterior, la norma también añade que, habiéndose producido el ingreso, si el emprendedor adquiere de nuevo la residencia fiscal en España sin haber transmitido las acciones o participaciones, podrá obtener la devolución del impuesto ingresado.
Por tanto, en nuestro caso, pueden darse tres diferentes escenarios: el primero, el emprendedor vuelve a España, dentro de los plazos habilitados y no ha transmitido las acciones o participaciones. En tal caso, la deuda quedará extinguida si se ha aplazado o será objeto de devolución si el impuesto fue ingresado en las arcas públicas. Aquí nos surge una primera duda, ¿qué ocurre si se produce el retorno a España, sin haber vendido las acciones o participaciones, una vez ha transcurrido el plazo de prescripción previsto en la normativa?
El segundo, el emprendedor no vuelve a España, deberá proceder al ingreso del impuesto de conformidad con los cálculos antes indicados; si ya lo ingresó, no podrá solicitar la devolución. Aquí la cuestión que se suscita es: ¿qué ocurre si la venta final de la start up se produce por un precio inferior al valor de mercado que se le otorgó en el momento del cambio de residencia?
He aquí un supuesto que claramente vulnera el principio de capacidad económica (art. 31 CE), en la medida en que se trata de una capacidad económica ficticia y que, además, nunca se puso ni se pondrá de manifiesto. ¿Podría, en tal caso, rectificarse la declaración? ¿Qué ocurre si la venta se produce una vez ha transcurrido el plazo de prescripción?
Por último, el tercer escenario, el emprendedor no vuelve a España, pero vende finalmente la start up por un precio igual o superior a la valoración que se le dio a la empresa con el cambio de residencia. En este último supuesto, no surgen problemas de índole fiscal a nivel español, al no acaecer circunstancias que choquen frontalmente con el principio de capacidad económica.
En nuestra opinión, exigir un impuesto, cuando el contribuyente no ha materializado ganancia alguna vulnera, de primeras, el principio de capacidad económica sobre el que pivota nuestro sistema tributario.
Con carácter adicional, no arbitrar un mecanismo que permita corregir situaciones de injusticia tributaria como las que aquí se han puesto de relieve, convierte la norma que regula el impuesto (art. 95bis Ley del IRPF) en inconstitucional por no corresponderse con una manifestación de capacidad económica y ser, además, de carácter confiscatoria.
